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01
《外汇管理条例》第45条规定，“非法买卖外汇”具体包括四类行为：私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇、非法介绍买卖外汇。
换言之，上述四类行为构成行政违法，但是否构成犯罪，还需要遵循罪刑法定原则，以刑法及相关司法解释的规定为准。
然而，无论是《刑法》、《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（单行刑法）还是相关司法解释，对于哪些非法买卖外汇构罪这一问题，在相当长的一段时间内都是模糊不清的。
直到2019年，两高发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第2条明确规定，“非法买卖外汇”构成非法经营罪的行为，仅限于两类：“倒买倒卖外汇”和“变相买卖外汇”。
展开剩余78%这一规定，有两层含义：
一，倒买倒卖外汇，即“换汇黄牛”在境内以低买高卖的方式交易外汇；变相买卖外汇，即“对敲型”地下钱庄以境内和境外单循环的方式实现本外币的兑付。
二，倒买倒卖外汇和变相买卖外汇，均以非法经营罪论处，而该罪的打击对象限定为地下钱庄，不包括单纯的换汇自用者和无营利目的的换汇介绍者。
02
但在实务中，部分办案机关的第一个误区是：
只盯着具体行为而忽略了该罪限定的打击对象，错误地认为凡是参与了外汇“对敲”活动的，一律构成变相买卖外汇的非法经营罪。
先看一个典型案例（鄂冶检刑不诉〔2019〕70号）：
白某系某外贸鞋业公司的老板，其通过李某将所持美元以跨境兑付方式换为人民币。当客户需要美元时，便将需求额度和境外美元账户提供给李某，李某在官方牌价基础上加价4~5厘换算为对应的人民币额度后告知客户，客户通过个人或其他境内账户将对价人民币转款至李某的个人境内账户。李某从收到的人民币中扣除4~5厘标准的差价后，将剩余资金转款至白某的个人境内账户，再由白某从其外贸鞋业公司的离岸账户将对价美元转款至客户提供的境外美元账户。
经查，白某在案发期间收到李某转款的人民币共51笔，累计约5193万元，均为跨境对敲方式所用资金。
对此，公安机关指控白某和李某的行为系变相买卖外汇，非法换汇数额达5193万元，构成外汇类非法经营罪。
移送审查起诉后，经两次退回补充侦查，检察院认为，白某配合他人以跨境对敲方式换汇的行为，确实违反了我国外汇管理相关规定，属于非法买卖外汇，但其外汇均来源于其本人经营公司货款，证明其行为以牟利为目的、具有经营性质的证据不足，不符合起诉条件，依法予以（存疑）不起诉。
怎么理解？
一，白某提供美元外汇的行为，构成了李某实施非法换汇活动的一环，认定为变相买卖外汇没有争议，至少是行政违法，至于是否构成犯罪，需要进一步审查。
二，从在案证据来看，白某转出的外汇均来自其本人经营的外贸公司的鞋业出口货款，该外汇收入合法；同时，在对敲换汇过程中，实际的牟利者是李某，其非法获利是以加价方式赚取的差价，系典型的对敲型地下钱庄角色：一边对接需要购汇的客户，一边对接需要售汇的客户，从中赚取换汇差价或服务费，属于主观营利目的下的经营性行为。
三，在上述过程中，白某即需要售汇换取人民币的客户，其虽然配合李某转出美元，但仅仅是为了将所持的合法外汇兑换为人民币，没有从中加价或额外收取手续费的行为，这表明白某就是一个单纯的换汇自用者，其主观没有非法营利目的，客观也没有以换汇服务牟利的经营性行为。
因此，本案中白某得以不起诉的根本原因在于：其单纯换汇自用者的身份和没有经营性行为的认定。
在这个前提下，白某虽然构成行政违法，但不构成非法经营罪，其参与换汇的数额大小并不能改变定性。
实际上，从一些外汇管理局的“天价”处罚案例也可以看出：
非法买卖外汇行为的定性，首先看行为人在换汇活动中的身份、角色，进而判定其是否具有营利目的和经营性行为，如果是单纯换汇自用者，没有营利目的和经营性行为，一般仅构成行政违法，不追究刑事责任；其次，即便认定存在营利目的和经营性行为，也要审查具体的换汇数额和获利情况，只有达到了法定的立案追诉标准，才可能追究刑事责任。
03
实务中，部分办案机关还存在第二个误区，即对换汇行为的“营利目的”存在误解：凡是在换汇活动中有盈利的人员，就一律认定为“具有非法营利目的”，进而指控其构成外汇类非法经营罪。
显然，这是典型的客观归罪倾向，应当予以重视和修正。
既然有了证明盈利结果的客观证据，为什么也不能轻易定罪？
敬请关注，后续文章再详细探讨。
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